[4]参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第134页。

引入体制外的专家、社会人士无疑有助于增强复议机构的独立性和专业性,而且从行政复议委员会在韩国、我国台湾地区,以及各试点城市的运行效果来看,对有效解决行政争议发挥了积极作用,因此,我国也有必要将行政复议委员会制度肯定下来,在修法时取代目前的复议机构设置。5.取消《行政复议法》第31条第3款行政复议决定书一经送达即发生法律效力的规定。

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第六,程序公开原则缺失,行政复议过程封闭,不透明,不向社会公开,复议决定书不向申请人和被申请人作出详细的理由说明。近年来一些部门和地方行政复议机构在复议体制与复议程序等方面陆续展开了改革试点,为行政复议制度的改革和完善进行了有意义的探索和尝试,也为进一步修改《行政复议法》积累了宝贵经验。因此,行政复议与行政诉讼二元并行的行政争议解决机制在中国目前及未来的一段时间内有必要维持,[2]但前提是行政复议需要对复议体制、复议程序等重大制度进行专业性与公正性改造,使复议能够及时、公正化解行政争议。四、切实保障申请人的各项程序权利,加强程序制度的公正性建设是复议公正解决行政争议的程序保障复议程序是《行政复议法》修改的又一核心问题。(2)申请人对复议决定不服提起行政诉讼的,行政复议决定的效力将因诉讼而被冻结,待法院做出判决后,对当事人权利义务产生影响的其实已经是行政判决而非行政复议决定了。

增加规定证据交换与证据保全制度。目前可以审查的抽象行政行为不包括行政立法,仅限于一定级别行政机关制定的行政规范性文件。现实中,行政许可、行政裁决、行政确认等多种行政行为,不仅关系到原告而且涉及第三人的权益,不只有公民、组织与行政机关的对峙,更有公民、组织之间的对抗,行政争议与民事纠纷相互交织。

据初步统计,行政行为在《行政诉讼法》中出现达36次,仅次于人民法院(117次)和行政机关(52次)。当然,对广义的行政行为的界定以及以其统一行政行为的思路,也不少学者提出反对,认为不断拉张行政行为外延,虽可暂时缓解一些矛盾,但也存在造成严重后果的可能。这一安排固然与其时行政权强大和配套制度不健全等有关,[2]不过仔细分析可以看出其实质上与行政诉讼的架构有密切关联。扩大受案范围、提高行政审判的独立性、放宽原告资格要求、改变经复议后的被告确定规则、增加行政公益诉讼等成为讨论的热点。

(三)涉及行政诉讼法与行政实体法关系处理行政诉讼与行政法的关系,不同于民事诉讼、刑事诉讼与民法、刑法的关系。回望行政法的发展,行政诉讼制度以行政行为合法性为中心的安排,的确对我国行政法治建设起到了巨大的推动作用。

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经审理,原告不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要,且被告据此不予提供的,法院应当判决驳回原告的诉讼请求,而不是驳回起诉。公民、法人或者其他组织的诉讼请求是否成立、其权益是否应当获得保护,应成为行政诉讼制度的中心,包括受案范围、审理和裁判等在内的行政诉讼运转均应围绕这一中心展开。[6]事实上是具体行政行为中心主义。[14]在广义行政行为下,当事人对行政合同、行政指导、程序性行政行为等诸多类别的行为能否提起行政诉讼,依然无明确的结论。

原告、被告围绕哪一基点展开争议和对峙,法院以哪一中心进行审理和裁判,行政诉讼程序各个环节的衔接和关注焦点,皆与行政诉讼的架构密切相关。一、行政诉讼架构的提出及其讨论价值行政诉讼架构是本文为分析行政诉讼制度的安排而提出的概念,主要指行政诉讼的运转基点及由此确立的行政诉讼制度框架。不过,考虑到将行政诉讼类型化可能带来的僵化与程序复杂化,并因此给当事人提起诉讼和获得救济带来不便甚至不利,不少学者对引入类型化的行政诉讼安排有相当大的顾忌。仅此一点,也可以看出行政行为在行政诉讼中的重要性。

[20]参见江必新:《行政行为效力判断之基准与规则》,载《法学研究》2009年第5期。而在原告的主张成立时,法院对这类案件的裁判重心也并不落在被告拒绝公开答复或所作出的答复的撤销之上,而在于原则上要求被告按照一定的要求或形式公开相应信息。

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在单独提起行政赔偿诉讼中,这一点更为明显。以此为基点,既可以厘清司法权与行政权的界限,也可以确立司法保护公民权益的尺度。

[9]《行政诉讼法》实施后,我国相继建立了行政复议、公务员、国家赔偿、行政处罚制度、行政许可等制度。参见应松年、薛刚凌:《行政诉讼十年回顾——行政诉讼的成就、价值、问题与完善》,载《行政法学研究》1999年第4期。例如,在行政不作为,特别是行政机关对当事人的请求未作出任何回应而当事人要求作成特别决定的案件中,我们虽然可以从行为角度把行政不作为视为拟制的行政行为,但从诉讼角度看法院简单的合法与违法的判定无助于原告的权益保护。在单个法定主体层面上反映客观秩序的,主要还是主观权利…,亦即,个体…因立法性决定或者个案生效而获得的,从而他可以在行政诉讼过程中实施的权利。事实上,监督行政机关与保护公民合法权益二者之间虽有相当大的关联性,但两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设计可能有重大的差异。即禁止行政机关作出一定的行为的判决,目的在于给予公民、法人或者其他组织预防性救济。

[14]江必新、李春燕:《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》,载《法律适用》2006年第1、2期。在此思路之下,可以重点对行政诉讼安排作如下三方面的调整。

[13]江必新:《司法解释对行政法学理论的发展》,载《中国法学》2001年第4期。[3]现有完全以行政行为为中心而不是当事人的权利保护为基点的制度设计,无疑偏重于前者,而不是后者,正是这一点一直遭到学术界和实务部门的批评。

[24]当然,政府信息公开诉讼原告资格宽泛也是这类案件的重要特征,即凡申请公开政府信息的公民、法人或者其他组织遭到拒绝,即有权向法院提起起诉。原则上,只有在公民、法人或者其他组织的诉讼请求是否成立、其权益是否应获得保护,需要以对行政行为是否合法作出判断为前提时,行政行为才能成为审理和裁判的重点。

对行政诉讼架构问题展开讨论至少具有以下三个方面的重要价值。其次,现行架构弱化或忽视了原告的诉讼请求或权益保护。[16]为此,有学者开始了倡导推翻行政法学界一直采用的行政行为定义,用广义的行政行为统一行政行为界定的学术努力。引入这一概念并非标新立异,而旨在思考我国行政诉讼制度安排的基础性问题。

[4]因此,行政诉讼制度在必须与行政法安排建立起内在联系的前提下,未必需要对行政实体法亦步亦趋,而需要遵循诉讼本身的安排。(二)针对特殊类型案件设置特别程序不可否认,撤销之诉是行政诉讼的典型形式,在不实行类型化的情况下,此类诉讼仍应是行政诉讼安排的基本框架。

[17]针对目前行政行为带给我们的又爱又恨的局面,一些行政诉讼法修改专家建议稿干脆摒弃了行政行为一词,代之以行政机关或授权组织行使行政职权的行为,[18]有的甚至完全抛弃立法上的行为用语模式,替换为行政争议。行政赔偿诉讼是特殊的行政诉讼,已得到学术界和实务部门的认可。

最高人民法院1991年通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻意见》)[10]尝试通过对具体行政行为的界定。《若干问题解释》作为对《行政诉讼法》规定的系统、全面解释,其对弱化行政行为中心主义做出的重要贡献主要表现为:提高了法院判决对原告的诉讼请求的回应性。

不过,鉴于此种判决形式可能干预行政机关的自主决定权,目前宜进行相当严格的控制,只有在行政机关拟采取的措施会给当事人权利造成难以弥补损失且该损失是现实时,法院才作出禁令判决。[12]在有关起草者看来,《若干问题解释》摒弃的正是《贯彻意见》所代表的过往行政法学界采用的狭义行政行为界定,而采用的是广义的行政行为,从而拓宽了行政行为的范围。于是,最高人民法院只有通过司法解释明确相关行为的可诉性及可诉性行为的范围。同时,它也是通过各种具体裁判去实现宪法和行政法的方式。

可以说,行政诉讼法既非单纯的‘行政法,又非单纯的‘诉讼法。可以说,在行政诉讼中,一些案件可以通过行政行为这一中介并继而以其合法与违法的判定回应原告的请求,但在相当多的案件中行政行为无法或难以承担回应原告诉讼请求的使命。

[24]参见最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9、10条。[21]典型案例,请参见王光辉整理:《一个案件八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》,载《中外法学》1998年第2期。

[25]虽然对《政府信息公开条例》第13条中申请人提出政府信息公开申请要有自身生产、生活、科研等特殊需要的规定有不同的理解,特别是国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息,可以不予提供,把特殊需要作为认定申请人的公开申请是否符合条件的要素之一,但《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》并未将其列入政府信息公开诉讼原告资格的内容,如双方对此有争议,法院应作为实体问题审理。因而,《行政诉讼法》第5条所确立的具体行政行为合法性审查原则,以及第54条所确定的具体行政行为合法性判定标准,不仅反映了当时学术界对行政实体法上的合法与违法标准的认知,更是学术界对这一认知在立法上的固化。